Causa nº 9843/2011 (Otros). Resolución nº 27509 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 5 de Abril de 2012
| Juez | De Corte De Apelaciones,Hector Carreno S.,Senor Menchaca |
| Corte en Segunda Instancia | Trib. Libre competencia |
| Materia | Derecho Procesal |
| Número de registro | corCORTE_SUPREMA-triCORTE_SUPREMA-rec98432011-tip-fol27509 |
| Fecha | 05 Abril 2012 |
| Número de expediente | 9843/2011 |
| Emisor | Sala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile) |
| Partes | concentracion lan airlines sa y tam linhas aereas sa |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 388-2011 |
S., cinco de abril de dos mil doce.
Vistos:
En estos autos no contenciosos rol N-o 9843-2011, Lan Airlines S.A., en adelante LAN y Tam Linhas Aereas S.A., Agencia en Chile, en adelante TAM, han interpuesto recursos de reclamacion contra la resolucion N-o 37/2011 de 21 de septiembre de 2011 dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que declaro que la consulta presentada por la Corporacion Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, en adelante CONADECUS, relativa a la operacion de concentracion entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aereas S.A., se ajusta a las normas del D.L. N-o 211, siempre que cumpla con las catorce condiciones que se senalan. La resolucion reclamada se emitio despues de analizar los antecedentes y argumentos de los intervinientes y otros recabados por iniciativa del Tribunal, fallos anteriores, medidas de mitigacion solicitadas por la Fiscalia Nacional Economica, audiencia publica, descripcion y analisis de los riesgos que irrogarian la operacion consultada y caracteristicas de las medidas de mitigacion necesarias, entre otras materias. Interesa transcribir las condiciones septima, octava y decimo cuarta, que son aquellas que han sido objeto de impugnacion:
VII. C. septima:
VII.1. LATAM, por si o a traves de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, no podra celebrar ni mantener, sin autorizacion previa de este Tribunal acuerdos de codigo compartido con los miembros o asociados de una alianza distinta de aquella a la que pertenezca LATAM: i) en aquellas rutas que tengan origen o destino en Chile o que conecten Chile con aeropuertos de llegada o salida en Norteamerica o Europa, sea en vuelos directos o con una escala en Sudamerica; ii) en los tramos intermedios de las rutas indicadas, es decir, si por ejemplo la ruta a Europa es S.-Sao Paulo- Madrid, tampoco podra celebrar este tipo de acuerdos en la ruta S.-Sao Paulo ni en la ruta Sao Paulo-Madrid. Respecto de Avianca/Taca o de Gol, no podra celebrar ni mantener acuerdos de codigo compartido, ademas de los indicadas en i) y ii), en las restantes rutas internacionales dentro de Sudamerica en que se superpongan los servicios de transporte aereo de alguna de ellas con los servicios de LATAM o de sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas.
VII. 2. En caso de tener acuerdos de los indicados en el numeral VII.1, anterior, LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas deberan renunciar a ellos dentro del plazo maximo de 24 meses contados desde el perfeccionamiento de la operacion, salvo que con anterioridad este Tribunal haya autorizado no renunciar a los mismos, en un procedimiento de consulta. Asimismo, si LATAM desea pertenecer a mas de una alianza, debera consultar previamente dicha circunstancia a este Tribunal.
VII. 3. LATAM y sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas deberan someter a conocimiento de este Tribunal, en forma previa a su suscripcion y por via de consulta, en los terminos del articulo 18 N-o 2 del DL 211, los actos juridicos a traves de los cuales establezcan o modifiquen acuerdos de codigo compartido con una o mas aerolineas, cualquiera que sea la alianza a la que esta(s) pertenezca(n), respecto de las rutas nacionales y de aquellas rutas referidas en el numeral VII.1 precedente. Se excluye de la presente obligacion cualquier acto juridico o acuerdo de codigo compartido que LATAM celebre con miembros de su propio grupo empresarial, en los terminos contenidos en el articulo 100 de la Ley N-o 18.045 de Mercado de Valores, y los acuerdos de codigo compartido con otros miembros de la alianza en la que en definitiva permanezca LATAM, los que en todo caso deberan ser comunicados a la Fiscalia Nacional Economica.
VII. 4. Los acuerdos de interlinea que celebre LATAM con aerolineas que no pertenezcan a su grupo empresarial, en los terminos contenidos en el articulo 100 de la Ley N-o 18.045 de Mercado de Valores, deberan ser comunicados a la Fiscalia Nacional Economica para los efectos de lo dispuesto en el articulo 39, letra d), del Decreto Ley N-o 211".
VIII. C. Octava:
VIII. 1. Las companias chilenas controladas por LATAM o relacionadas a esta ultima en los terminos del articulo 100 de la Ley N-o 18.045 de Mercado de Valores, (Companias Chilenas LATAM) deberan renunciar, dentro de 12 meses contados desde el perfeccionamiento de la Operacion, a cuatro frecuencias de 5-a libertad a Lima, para que sean adjudicadas a otra aerolinea chilena.
VIII. 2. Asimismo, las Companias Chilenas LATAM deberan abstenerse de participar en las futuras licitaciones de derechos de trafico entre S. y Lima, en la medida que existan otras aerolineas chilenas interesadas en las frecuencias respectivas y que las Companias Chilenas LATAM posean el 75% o mas de tales frecuencias, sin escalas, asignadas y por asignar en Chile. Tal maximo regira por separado, tanto respecto de derechos de trafico de 3-a y 4-a libertad entre S. y Lima, sin escalas en el territorio nacional, como respecto de las de 5-a libertad.
VIII. 3. En caso de que no hubiesen otros interesados, las Companias Chilenas LATAM podran solicitarlas y, de adjudicarse frecuencias a Lima por sobre los maximos indicados, el uso de estas se limitara a 5 anos -que es el limite maximo que considera la norma en casos en los que hay concurso con mas de un interesado- al cabo de los cuales LATAM debera renunciar a ellos, los que seran asignados en un nuevo concurso.
VIII. 4. Las Companias Chilenas LATAM podran adjudicarse nuevas frecuencias aereas restringidas a asignarse a companias chilenas, pero en caso de no haber interesados el goce de estas se limitara a 5 anos -que es el tope que considera la norma en casos en que hay concurso con mas de un interesado- al cabo de los cuales la o las Companias Chilenas LATAM que corresponda(n) debera(n) renunciar a ellas, las que seran asignadas en un nuevo concurso".
C. Decimo Cuarta:
XIV. 1. LATAM debera contratar a un tercero independiente, a fin de que dicho tercero asesore a la Fiscalia Nacional Economica en los terminos que se indican en la presente C. Decimo Quinta (sic).
XIV. 2. El tercero debera ser una empresa de consultoria, de preferencia internacional, especializada en mercados aereos o con experiencia en monitoreo de operaciones de concentracion entre aerolineas, y con capacidad suficiente para realizar los servicios de asesoria que mas adelante se detallan (el "Consultor").
XIV. 3. El Consultor debera ser independiente de LATAM y/o de sus controladores directos o indirectos y de sus empresas matrices, filiales coligadas y/o relacionadas, y debera mantener dicha condicion durante todo el periodo en el que preste sus servicios. En tal sentido, el Consultor:
i.- No debera haber prestado servicio de ninguna especie a LAN, a TAM o a sus controladores directos o indirectos o a sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, durante los dos anos previos a la fecha de presentacion de la consulta de autos.
ii.- No debera prestar servicios de ninguna especie a dichas personas durante los tres anos siguientes al termino de los servicios que se le contraten con ocasion de la presente medida de mitigacion; y,
iii.- Tampoco podra aceptar de las referidas personas, mientras preste estos servicios, ningun otro encargo o contrato, ni directa ni indirectamente.
XIV.4. LATAM preseleccionara no menos de tres ni mas de cinco empresas consultoras que cumplan con los requisitos mencionados precedentemente. De preferencia, a la fecha de perfeccionamiento de la Operacion de concentracion, y en ningun caso en un plazo superior a 60 dias desde esa fecha, LATAM debera presentar por escrito a la Fiscalia Nacional Economica una lista de las candidatas preseleccionadas, acompanada de una descripcion exhaustiva de los antecedentes de cada una de ellas, a fin de que ese servicio elija -de entre la lista de preseleccionadas -al Consultor.
XIV.5. El Consultor desempenara sus funciones por un periodo de 36 meses, contado desde la fecha de su designacion por la Fiscalia Nacional Economica. En caso que la Fiscalia Nacional Economica no efectue la designacion dentro del plazo de 15 dias corridos, contados desde la fecha de recepcion de la lista antes mencionada en su oficina de partes, se entendera designado el Consultor que LATAM hubiese indicado como primera preferencia en su lista de preseleccionadas.
XIV. 6. El costo del proceso de preseleccion, asi como el de los servicios que preste el Consultor y sus gastos, seran integramente de cargo de LATAM".
XIV. 7. LATAM y/o sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas, deberan otorgar, tanto a la Fiscalia Nacional Economica como al Consultor, acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su documentacion corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria; y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de llamadas, servidores e inmuebles. Para garantizar la confidencialidad de dichos antecedentes, respecto de la FNE tendra plena aplicacion lo dispuesto en los incisos 3DEG y 4DEG del articulo 42 del Decreto Ley 211 y, respecto del Consultor, los deberes razonables de confidencialidad y cuidado que pacte con LATAM en el correspondiente contrato de servicios. Todas las comunicaciones escritas intercambiadas reciprocamente entre el Consultor...
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