Causa nº 1324/2015 (Otros). Resolución nº 123894 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 25 de Agosto de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 581177094

Causa nº 1324/2015 (Otros). Resolución nº 123894 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 25 de Agosto de 2015

JuezPedro Pierry A.,María Eugenia Sandoval G.,Rosa Egnem S.
Corte en Segunda InstanciaTrib. Libre competencia
Fecha25 Agosto 2015
Número de registro1324-2015-123894
Número de expediente1324/2015
EmisorSala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile)
PartesCONSULTA DE TRANSPORTES DELFOS LIMITADA SOBRE BASES DE LICITACION DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL ARTURO MERINO BENITEZ.
Rol de ingreso en Cortes de Apelación428-2014

Santiago, veinticinco de agosto de dos mil quince.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 1324-2015 se trajeron los autos en relación para conocer del recurso de reclamación interpuesto por la sociedad Transportes Delfos Limitada en contra de la resolución dictada el treinta y uno de diciembre de dos mil catorce por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la que se resolvió no admitir a tramitación el asunto propuesto como no contencioso en la presentación de fojas 280.

Estos autos se iniciaron por la solicitud formulada por sociedad Transportes Delfos Limitada, la cual en virtud de lo dispuesto en los artículos 182 y Nº 3 y 31 del Decreto Ley Nº 211, solicitó que el Tribunal se pronuncie sobre si las actuales Bases de licitación de la obra pública fiscal “A.A.M.B. de Santiago” a ejecutar por el Sistema de Concesiones, en adelante las Bases, se ajustan o no a las normas y principios de la libre competencia, dicte instrucciones generales sobre la materia y establezca las demás medidas y condiciones que estime pertinentes para garantizar el proceso competitivo en el mercado relevante y en particular para que determine: a) Si las cláusulas que se indican y que se encuentran contenidas en las Bases, afectan o pueden llegar a afectar la libre competencia dentro del Aeropuerto; b) En la afirmativa, fijar las condiciones o regulaciones que deberán ser incluidas en éstas con el propósito que las mismas no vulneren la libre competencia; y c) Establecer las condiciones y dictar las instrucciones de carácter general y particular que deberá cumplir la concesionaria respecto de los subconcesionarios que exploten los diversos servicios que se ofrecen en el Aeropuerto.

Expresa que es subconcesionaria de servicios no aeronáuticos comerciales de transporte de pasajeros en el Aeropuerto, cuya subconcesión vence en septiembre de 2015, teniendo interés en participar y continuar prestando tales servicios, siendo indispensable disponer de bases claras e informadas que le permitan a él –y demás interesados- participar en igualdad de condiciones con otros proponentes y no verse afectados por disposiciones o acuerdos privados que puedan estimarse como contrarios a la libre competencia.

Señala como antecedente que por Decreto Nº 033 de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, de 17 de febrero de 2014, se llamó a empresas del rubro a participar en el proceso de licitación para la ejecución, reparación, conservación y explotación de la obra pública local denominada “Aeropuerto Internacional A.M.B. de Santiago” para el periodo comprendido entre los años 2015 y 2035. En síntesis, alega que las siguientes disposiciones de las Bases de la concesión podrían ser contrarias a las normas y principios de la libre competencia:

  1. En relación con la forma de asignación de los servicios no aeronáuticos comerciales, transporte público de pasajeros, nombra los artículos 1.10.9.3 y 1.10.10 letra c2) de las Bases, conforme a las cuales los servicios de transporte público, conformado por buses, minibuses y taxis pueden ser asignados por la concesionaria directamente a una persona natural o jurídica subconcesionaria, sin cumplir los criterios objetivos, razonables y de publicidad que la doctrina sobre libre competencia ha construido. Afirma que sin la realización de proceso licitatorio, la concesionaria podrá determinar la persona del subconcesionario en la prestación del servicio, la que sólo deberá contar con la anuencia del I.F. y con tal que: “no establezcan discriminaciones o se ejerzan conductas que pudieren afectar el acceso igualitario”. Estima que el Tribunal debe pronunciarse respecto de la licitud o no de tales disposiciones, dado que corresponde que la subconcesión de los servicios no aeronáuticos comerciales que no sean de la exclusiva explotación de la concesionaria, sean subconcesionados por la vía de una licitación pública, que se ajuste a los criterios que ha plasmado el Tribunal en los fallos que cita.

  2. En relación a las atribuciones que las Bases confieren a la Vía Controlada, subconcesionaria remanente de la concesionaria saliente, refiere al artículo 1.10.9.3.1 letra g) del párrafo 11 de las Bases, señalando que las facultades consistentes en controlar el ingreso y salida de los vehículos desde y hacia los estacionamientos, asignar a los pasajeros a los vehículos en que viajarán y dirigir a tales pasajeros a los taxis o minibuses que la concesionaria y la eventual subconcesionaria determinen, constituye una manipulación del mercado de transporte terrestre de pasajeros en el aeropuerto, particularmente un manejo de la oferta y de la demanda mediante el direccionamiento de la demanda hacia una oferta que define el controlador de la vía exclusiva, pudiendo el concesionario dirigir la demanda a su amaño. Expone que ello permitirá a la concesionaria convertirse en voceadora y dirigir la demanda de transporte público a su gusto, con total prescindencia del consumidor final y los subconcesionarios actuales y/o futuros de servicios de transporte terrestre.

  3. En cuanto a la tarifa a cobrar por el operador de los taxis, minibuses o buses, refiere al artículo 1.10.9.3.1 letra g) párrafos 4 y 6 de las bases de concesión, aseverando que se abandona el criterio consistente en que el precio del servicio de transporte debe estar basado en que “el monto a pagar por el licitante al concesionario debe responder a criterios objetivos y razonables y debe establecerse como un monto fijo, único y general” y que “la oferta económica a considerar para dirimir la licitación debe ser la tarifa cobrada al usuario final”. Destaca que no se respeta el criterio de que “la existencia de, a lo menos, dos empresas adjudicatarias de estos servicios es beneficiosa desde el punto de vista de la competencia y de los usuarios”. Aduce que la regla de que la oferta económica a considerar para dirimir la licitación debe ser la tarifa cobrada al usuario final, podría caer en la más absoluta obsolescencia, pese a su razonable vigencia, habida consideración de la manera en que se determina el precio conforme a las bases.

  4. En tanto posibilitan que la licitación del aeropuerto, una vez adjudicada, pueda ser cedida a terceros. Apunta que las Bases contemplan la facultad para que el adjudicatario pueda traspasar la concesión a un tercero, ya sea a través del traspaso de las acciones de la sociedad adjudicada o a través de una cesión de derechos. En síntesis, indica que si bien tal alternativa se encuentra prevista en términos generales, en la Ley de Concesiones y su Reglamento, ello no obsta a que –en la forma que está establecida en las Bases- pueda facilitar o constituir un ilícito que se conoce en libre competencia como bid rigging, esto es, una situación en la que una o varias empresas participan en una licitación pública para el solo efecto de alterar sus resultados y asegurar a una determinada compañía adjudicarse dicha licitación, ya sea directamente o de manera indirecta, como podría ser el hecho de presentar varias postulaciones y finalmente ceder la concesión a dicha compañía. Agrega que la Ley de Concesiones señala que el Ministerio de Obras Públicas puede aceptar o negar tal cesión de acciones o de concesión, conforme no sólo a sus facultades y a las Bases, sino también al ordenamiento jurídico vigente, dentro del cual se encuentra el Decreto Ley Nº 211. Afirma que para mayor...

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