Causa nº 5505/2008 (Otros). Resolución nº 34596 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 26 de Noviembre de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 55549185

Causa nº 5505/2008 (Otros). Resolución nº 34596 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 26 de Noviembre de 2008

JuezHéctor Carreño,De Energía Eléctrica Proveído Mediante El Sistema De Distribución Eléctrica En La Localidad De Puerto Williams,Adalis Oyarzún
MateriaDerecho Público y Administrativo,Derecho Procesal
Número de registrorec55052008-cor0-tri6050000-tip4
Fecha26 Noviembre 2008
Número de expediente5505/2008
EmisorSala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile)
PartesFne - Empresa Electrica de Magallanes S.A.

1

Santiago, veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos rol Nº 5505-08 se ha investigado la conducta de la Empresa de Electricidad de Magallanes S.A., R.N.° 88.221.200-9, en adelante Edelmag, del giro de su denominación, representada por su Gerente general don C.Y.A., se ignora profesión, ambos con domicilio en calle Croacia N° 444, P.A., a consecuencia de un requerimiento presentado el 17 de octubre de 2.007, por el señor Fiscal Nacional Económico, don E.V.V., domiciliado en calle A.N. 853, piso 12 Santiago, contra la empresa anteriormente individualizada, por estimar que ésta ha incurrido en conductas abusivas de su condición de monopolio en el Servicio eléctrico de la locali dad de Puerto Williams, consistentes en incrementar injustificadamente las tarifas a sus clientes y que vulnerarían el artículo 3° letra b) del D.L. 211.

La FNE describe el sistema eléctrico de Puerto Williams, señalando que éste cuenta con una potencia instalada de 1.450 KW, más 1.00 KW de respaldo, en base a generadores diesel. Añade que su distribución se efectúa a través de una red de 20 líneas de distribución de 19 transformadores, para proveer de energía eléctrica a aproximadamente 600 clientes. Explica que originalmente las instalaciones eran de propiedad del Gobierno Regional, y hasta el año 2000 era operado por la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA) y que en ese año el sistema fue privatizado y adjudicado mediante una licitación a la empresa Edelmag. Indica que el contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional y Edelmag contiene las fórmulas de indexación de las tarifas a los clientes finales, que consideran un polinomio que utiliza como parámetros el precio del petróleo puesto en la planta de Puerto Williams, el dólar observado y el índice de precios al consumidor, entre otros.

Señala la FNE que en enero de 2005 y en base a datos aportados por la propia requerida, se observa un cambio significativo en las tarifas de la energía a clientes finales, reajustadas sobre lo establecido en el contrato, que según su estimación sería de entre un 16% (enero del 2005) a 27% (enero de 2007), según el tipo de tarifa, por las que la requerida recibió en ese período un monto aproximado de $ 192.000.000, exclusivamente por el alza de tarifas.

Considera la FNE que ello responde a la explotación abusiva de la posición monopólica de EDELMAG en la localidad de Puerto Williams, directamente afectadas por la vulneración de esta cláusula, y en interés privado, representado por el Gobierno Regional, quien otorgó el monopolio de la explotación del sistema a la requerida porque esperaba mayor eficiencia y menor precio por los consumidores, según la oferta efectuada por ésta.

Afirma que, de acuerdo a los términos de la licitación, la tarifa sólo podía reajustarse en forma trimestral de acuerdo el método de indexación contemplado en el anexo Nº 2 del contrato de las bases, no siendo lícito recurrir a ninguna otra variable. Estima, adem 'e1s, que si la adjudicataria hizo un análisis equivocado de sus costos al presentar su oferta, al considerar que podía obtener la devolución del impuesto específico al petróleo, esto no la autoriza a traspasar esos costos a sus clientes, porque vulnera los términos del contrato y la licitación, alterando las condiciones de competencia que se tuvieron en vista al momento de su adjudicación.

Considera, además, que una supuesta autorización del Gobernador Provincial de Cabo de Hornos, que no se ha acreditado, no es plausible, porque tal autoridad no estaba facultada para ello, pues no era parte del contrato.

La FNE define el mercado relevante para este caso, como el servicio de suministro de energía eléctrica proveído mediante el sistema de distribución eléctrica en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores; y, circunscribe su ámbito geográfico a esa localidad, pues no existen interconexiones en otro sistema cercano, debido a la localización aislada y por no existir sustitutos cercanos.

Señala, además, que en sistemas eléctricos pequeños como éste, las actividades de generación, transmisión y distribución de electricidad tiene características de monopolio natural, y, por consiguiente, es eficiente tener una sola empresa operando el sistema completo. Agrega que la entrada de un nuevo competidor que discipline el comportamiento de Edelmag es prácticamente imposible, dadas las barreras legales existentes para la implementación de un sistema eléctrico, y debido a que un gran porcentaje de las inversiones corresponden a costos hundidos.

Precisa, además, que atendidas las características del sistema éste no está regulado por ley, sin embargo, para evitar una explotación abusiva, esta regulación se determinó por las bases de la licitación, la resolución que la adjudica y el contrato suscrito entre el Gobierno Regional y Edelmag.

Finalmente, sostiene que la demanda eléctrica residencial es inelástica por lo que para Edelmag un aumento del 10% en sus tarifas no produciría una disminución significativa en la demanda, y por lo tanto, le sería rentable.

En mérito de lo descrito la FNE estima que Edelmag, unilateralmente y abusando de su posición dominante, desconoció las condiciones ofertadas por ella misma y en base a las cuales le fue adjudicado el sistema, elevando el precio de la tarifa a partir de enero del 2005 en casi un 30%, sin que sus clientes tuvieran manera de mitigar el abuso, y por ende, apropiándose del excedente que a éstos les correspondía, por lo que solicita se declare que la recurrida ha incurrido en abuso de posición monopólica o dominante, se corrijan sus cobros ajustándolos a lo pactado, se le aplique una multa de 1.000 UTA, o la que el Tribunal estime apropiada, con expresa condena en costas.

A fs. 124 la Empresa Eléctrica de Magallanes S.A. contesta el requerimiento solicitando su reclazo con expresa condena en costas.

Argumenta, sustentando su solicitud de rechazo, que en el proceso de licitación, actuando de buena fe, no consideró en los costos de explotación la aplicación del impuesto específico al diesel, ya que asumió que podía recuperar ese impuesto, lo que efectivamente hizo durante un primer período debido al débito fiscal generado por la Compañía en las localidades de Puerto Natales y Punta Arenas. Explica que, sin embargo, a comienzos de 2003 supo que no podría seguir recuperando el impuesto por aplicación de la ley Nº 18.392, ?Ley Navarino?, y, luego, en marzo del año 2004 recibió la interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos confirmando lo anterior, asumiendo, en el intertanto todos los costos derivados del impuesto específico sin traspasarlos a sus clientes.

Agrega que, una vez aclarada la situación tributaria, consideró insostenible funcionar bajo sus costos de producción, y, según lo estipulado en las bases de licitación y el contrato, empezó a reconocer dentro de los costos de su insumo principal el impuesto específico aplicado al diesel, , como un costo directo de la generación de electricidad.

Argumenta, además, que la requerida adoptó todas la precauciones de tipo social que estaban en sus manos, informando al Gobernador Provincial de la época la situación y su necesidad de reconocer dentro de sus costos el impuesto específico que ya no podía recuperar. Agrega que habría consensuado con dicha autoridad la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera progresiva (80% en enero de 2005 y 100% en abril de ese año) de modo de no generar incrementos de tarifas relevantes e inesperados.

Señala que e n marzo de 2005 inició su procedimiento de obtención de su concesión de servicio público de distribución de energía, la que a la fecha del requerimiento aún no le había sido otorgada. Sólo en el 2007 el sistema recién ha sobrepasado los 1.500 KW instalados, pasando a ser un sistema calificado como mediano para los efectos de la Ley General de Servicios Eléctricos, por lo que su precio de generación y transmisión debe ser regulado. Como situación análoga, señala que en el sistema mediano de Porvenir, zona que también presenta un régimen tributario especial, al realizarse el estudio tarifario para el per Señala que e n marzo de 2005 inició su procedimiento de obtención de su concesión de servicio público de distribución de energía, la que a la fecha del requerimiento aún no le había sido otorgada. Sólo en el 2007 el sistema recién ha sobrepasado los 1.500 KW instalados, pasando a ser un sistema calificado como mediano para los efectos de la Ley General de Servicios Eléctricos, por lo que su precio de generación y transmisión debe ser regulado. Como situación análoga, señala que en el sistema mediano de Porvenir, zona que también presenta un régimen tributario especial, al realizarse el estudio tarifario para el período 2007-2010, el impuesto específico fue explícitamente reconocido como parte del costo del petróleo diesel.

Sostiene que la empresa requerida ha actuado conforme a derecho, amparada por causa legal y contractual, sin haber obtenido provecho ilegítimo o utilidades sobre normales al considerar el impuesto específico al diesel dentro de sus costos, y que, además, adoptó todas las medidas de prudencia a su alcance para informar a la autoridad de la situación e incluir el impuesto en el precio a los usuarios finales con el menor nivel posible de impacto económico para ellos. Considera que se ajustó a los términos de las Bases de Licitación y del Contrato en cuanto a traspasar a los clientes sólo sus costos de operación y que mientras pudo, y no hubo de pagar efectivamente el impuesto específico, no traspasó el costo a los clientes hasta agotar las posibilidades de no incurrir en el mismo.

Considera, además, que las Bases de Licitación...

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