Causa nº 3993/2012 (Apelación). Resolución nº 295 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 2 de Enero de 2013
| Juez | Quienes Estuvieron Por Aprobar La Operacion Sometida A Consulta. Contra Esta Sentencia Las Empresas Terpel Chile S.a.,Quinenco S.a.,Enex S.a. |
| Corte en Segunda Instancia | Trib. Libre competencia |
| Materia | Derecho Procesal |
| Número de registro | corCORTE_SUPREMA-triCORTE_SUPREMA-rec39932012-tip-fol295 |
| Fecha | 02 Enero 2013 |
| Número de expediente | 3993/2012 |
| Emisor | Sala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile) |
| Partes | consulta de organizacion terpel chile s.a. y quiñenco s.a.relativa a la adquisicion por parte de quiñenco s.a. de los activos de las sociedades petroleos trasandinos s.a. y operaciones y servicios |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 399-2011 |
S., dos de enero de dos mil trece.
Vistos:
En estos autos rol 3993-2012 la Organizacion Terpel Chile S.A., empresa de distribucion de combustible minorista, sometio a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la operacion de concentracion consistente en la adquisicion por parte de Q.S. de los activos de Petroleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, sociedades de propiedad de Organizacion Terpel Chile S.A., solicitandole declarar que la operacion consultada cumple con las normas de la libre competencia y que puede ser realizada sin condiciones.
A fojas 73 la sociedad Q.S. formula consulta al Tribunal antes mencionado a quien solicita declarar que la operacion de concentracion horizontal en la industria nacional de la distribucion y comercializacion de combustibles liquidos aludida precedentemente puede perfeccionarse pura y simplemente porque no infringe las disposiciones del Decreto Ley Nº 211.
A fojas 263 la Empresa Nacional de Energia E. S.A. aporta antecedentes al procedimiento de consulta.
A fojas 277 Petroleos Trasandinos S.A. pide se le tenga por interviniente y aporta antecedentes en el proceso de consulta.
A fojas 320 la Fiscalia Nacional Economica evacua informe en el que analiza la fusion sometida al conocimiento del Tribunal, sosteniendo que de aprobarse la operacion consultada esta debia sujetarse a lo menos a dos medidas de mitigacion, a saber: a) Q. debera desprenderse de la estacion de servicio E./Shell o Terpel que genere mayor volumen de ventas en las comunas de San Jose de la Mariquina, Illapel, Pucon, V., C. y Rancagua, enajenaciones que deberan efectuarse por separado a traves de un proceso de licitacion publica, sin precio de reserva y dentro de un plazo no superior a 6 meses desde que concluya la consulta, no pudiendo dichas estaciones de servicio ser adquiridas por personas juridicas o naturales directa o indirectamente relacionadas con Q., y no pudiendo esta ejercer ningun tipo de influencia sobre la gestion o administracion de la totalidad o parte de dichas EDS por un plazo de 10 anos; y, b) Q. debera tomar las medidas para que, en los contratos de capacidad de almacenamiento celebrados por Terpel con Enap y Oxiquim respecto de las plantas de Maipu, L., Q. y C., se otorgue una opcion a terceros que puedan requerir capacidad de almacenamiento dentro de un plazo no superior a 6 meses desde que concluya la consulta.
A fs. 1144 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dicto sentencia y rechazo la operacion de concentracion consultada, dictaminando que esta es contraria a las normas del Decreto Ley Nº 211; acoge parcialmente la solicitud de Organizacion Terpel Chile S.A. ampliando el plazo para enajenar sus activos en cinco meses contados desde el vencimiento del plazo fijado para ello por la Resolucion Nº 34/2011, declarando finalmente que se mantienen vigentes todas y cada una de las obligaciones impuestas en la resolucion citada las deben ser cumplidas integramente.
Se acordo lo anterior contra el voto de los ministros senores M. y Pena, quienes estuvieron por aprobar la operacion sometida a consulta.
Contra esta sentencia las empresas Terpel Chile S.A., Q.S., E. S.A. y Petroleos Trasandinos S.A. interpusieron recursos de reclamacion, solicitando que estos sean acogidos y se enmiende la sentencia declarandose que la operacion consultada debe ser aprobada ya que cumple con las normas sobre libre competencia; asimismo, el primero de los recurrentes pide que el plazo adicional para llevar a cabo la enajenacion de los activos de Organizacion Terpel Chile S.A. sea de 18 meses o el plazo que esta Corte estime pertinente.
Se trajeron los autos en relacion a fojas 1396. CONSIDERANDO:
En cuanto a los recursos de reclamacion intentados:
Que a fojas 1257 Organizacion Terpel Chile S.A. deduce recurso de reclamacion contra la Resolucion Nº 39/2012, dictada con fecha 26 de abril del ano en curso, solicitando se declare que la proyectada adquisicion de sus activos por parte de Q.S. se ajusta a las normas de la libre competencia, y asimismo se declare que el plazo adicional otorgado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para tal efecto sea de 18 meses o el que se estime prudente, contados desde la fecha en que se encuentre ejecutoriada la sentencia que resuelva el presente recurso.
Explica que la resolucion que impugna representa un quiebre en la jurisprudencia del tribunal del ramo, cuestion que afecta la certeza juridica y la priva de su legitimo derecho a desarrollar una actividad economica licita. En este sentido, la sentencia estima ilegal la operacion consultada y, aludiendo a la libre competencia y al temor que los actores del mercado se coludan, establece barreras tan significativas a los competidores de Copec que les impide competir adecuadamente con esta, en circunstancias que la operacion consultada inyecta competencia al mercado y beneficia a los consumidores. Anade que se estima ilicita la operacion por la simple observacion de que el mercado es concentrado, existen barreras, se comparte infraestructura, el producto es homogeneo y el precio conocido, vulnerando asi el articulo 3 inciso 1DEG del D. Nº 211, mientras el voto de minoria presupone lo contrario, es decir, que tales operaciones no son en principio contrarias a la libre competencia, toda vez que la regla general en nuestro derecho es la libertad de emprendimiento y el derecho de propiedad. Agrega que los antecedentes aportados por la Fiscalia Nacional Economica, el Servicio Nacional del Consumidor, el Ministerio de Energia y los economistas que indica, son coincidentes con mas o menos matices con lo sustentado por el voto de minoria.
Describe a continuacion la operacion consultada en cuanto al mercado, sus participes, al caracter forzado de la venta de los activos de Terpel Chile y la obligacion de ser esta consultada. Asi las cosas, al sostener el tribunal que la presuncion de ilicitud emana de la Resolucion Nº 34 -que resuelve la consulta planteada por Copec acerca de su participacion en Terpel Colombia- por que entonces ordena consultar dicha operacion si ya habia decidido no permitir fusiones en este mercado. Por otro lado, afirma que la operacion de que se trata no ha sido objeto de rechazo por parte de ningun agente publico ni economico.
Luego discurre acerca del alcance de la limitacion de derechos autorizada por el D. Nº 211, senalando que esta debe ser interpretada restrictivamente y que la intervencion de los organos de la libre competencia es de ultima ratio, siendo la regla general el principio establecido en el articulo 19 Nº 21 de la Constitucion Politica de la Republica. En efecto, indica que las operaciones de concentracion se presumen licitas y que es un principio economico y juridico basico la libre circulacion de los bienes, que permite que estos sean transados y acaben en manos de quienes mas los valoren; por el contrario, la presuncion de ilegalidad afecta la garantia del debido proceso, pues exige la prueba de hechos negativos -que la operacion no ocasionara una disminucion de la entidad competitiva- y altera el onus probandi. Sostiene que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede estimar insuficiente la prueba si se aportaron todos los antecedentes requeridos para la consulta y no pidio prueba adicional pudiendo hacerlo, de modo que no procede exigirle a su parte el deber de aportar antecedentes desconocidos.
Asimismo, dicha presuncion es contraria a la referida garantia para desarrollar cualquier actividad economica del numeral 21, en cuanto establece a priori la prohibicion y, de modo excepcional, el derecho y la libertad. Explica que de la operacion consultada resultaria Shell con una participacion de mercado de un 24%, en contraste con el 59% de Copec, y argumenta que a nivel comparado -Union Europea- se ha establecido que las operaciones de concentracion entre empresas con una participacion de mercado limitada no suponen un obstaculo para la competencia efectiva en la medida que la entidad respectiva despues de la fusion no alcance una participacion que supere el 25%; en consecuencia, en un mercado mas extenso que el nuestro se presume que una operacion cuyos umbrales no supera dicho porcentaje no genera problemas a la libre competencia.
Por lo demas, la presuncion en comento se estima tambien contraria a las garantias contenidas en el articulo 19 numerales 22, 23 y 24 de la Constitucion Politica.
La reclamante considera que la resolucion impugnada desconoce los efectos de la operacion en el mercado, esto es, que su segunda y cuarta empresa Shell y Terpel- fusionadas tendrian una participacion menor que la de la empresa dominante -Copec-. Ademas afirma que dicha operacion no representa riesgos para la libre competencia, en el entendido de riesgos de abuso unilateral o de colusion y coordinacion, sumado a que la situacion de mercado posterior a la fusion es similar a la ya existente. Sostiene que, por tanto, el razonamiento del TDLC afecta el debido proceso y la presuncion de inocencia, impidiendo la operacion fundada en una supuesta colusion futura e hipotetica de Shell y Copec.
Senala que la constatacion de existir riesgos insalvables se basa en una simple especulacion calificada como probable, mientras que para establecer la existencia de las eficiencias sostenidas por las partes se exige la necesidad de que se justifiquen "irrefutables economias de escala" o que las eficiencias se acrediten "con una alta probabilidad y en un plazo razonable", transcribiendo los razonamientos del voto de minoria que discrepan de ello y explicando como el de mayoria comete errores en su...
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