Causa nº 5596/2016 (Casación). Resolución nº 201803 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 3 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 678473321

Causa nº 5596/2016 (Casación). Resolución nº 201803 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 3 de Mayo de 2017

Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2017
Movimiento:ACOGIDA CASACIÓN FONDO, ANULADA SENTENCIA DE (M)
Rol de Ingreso:5596/2016
Rol de Ingreso en Cortes de Apelación:6174-2014 - C.A. de Santiago
Emisor:Sala Tercera (Constitucional)
 
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Santiago, tres de mayo de dos mil diecisiete. VISTOS:

En estos autos Rol N° 5.596-2016 Agrícola La Loica Limitada interpuso reclamación en contra de la Resolución DGA (Exenta) N° 1.703, de 13 de junio de 2014, que dejó sin efecto diversos derechos provisionales de agua otorgados en los acuíferos del río La Ligua y del río Petorca, entre ellos los de su parte, correspondiendo estos últimos a derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, de carácter consuntivo, por un total de 104,3 litros por segundo, otorgados a su antecesora, Agrícola Cóndor Limitada, por Resoluciones DGA (Exentas) V Región N° 115 de 16 de diciembre de 2004, N° 197 de 18 de junio de 2007 y N° 546 de 23 de octubre de 2006, todos ubicados en la comuna de Cabildo, de la provincia de Petorca.

Funda su acción expresando en primer lugar que la señalada Resolución DGA (Exenta) N° 1703 dejó sin efecto una serie de derechos de aprovechamiento de aguas de carácter provisional, respecto de los que existe, a su juicio, un derecho de propiedad, al tenor de lo previsto en el artículo 1° del Decreto Ley N° 2.603 y en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, puesto que en ninguna de tales normas se distingue entre derechos definitivos y provisionales, de manera tal que ambos están amparados por el mentado derecho real en toda su extensión. Subraya que la única diferencia entre ambas clases de derechos consiste en que los provisionales pueden ser dejados sin efecto por la Dirección General de Aguas, facultad que, sin embargo, no puede ser ejercida en forma ilegal ni arbitraria, sino que debe fundarse en las causales y debe ejercitarse en la forma prevista en el Código de Aguas. Destaca a continuación que es precisamente por el motivo ya indicado que el artículo 66 del Código de Aguas, al otorgar la indicada facultad revocatoria a la Dirección General de Aguas, exige constatar que se han causado perjuicios a los derechos ya constituidos. De otro lado, consigna que los derechos provisionales pueden transformarse en definitivos una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo, siempre que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daños. En consecuencia, estima que tanto para dejar sin efecto un derecho provisional, como para transformarlo en definitivo es esencial que se acredite, ya sea la existencia de perjuicios o la ausencia de los mismos. Añade que, sin embargo, la resolución reclamada se asienta en una mera especulación, desde que no se ha acreditado la existencia cierta de un perjuicio provocado por los derechos provisionales de que se trata, puesto que su fundamento es un “modelo hidrogeológico de las cuencas”, que demostraría que “en la mayoría de los

VXNWBDVBRSsectores la extracción actual supera la oferta hídrica sustentable de largo plazo”, conclusión que extrae literalmente del Informe Técnico N° 70 evacuado por el DARH-DEP-DRA de Valparaíso, de lo que se sigue que la decisión se ampara en un modelo teórico, mas no en una comprobación fáctica de los daños que es necesario establecer, al tenor del referido artículo 66. Expresa además sobre este particular que se incumplió por la DGA con lo preceptuado por el artículo 68 del Código de Aguas al obviar los sistemas de medición allí aludidos. Asevera que un informe de la cuenca hidrográfica de enero de 2014, elaborado por Conic-BF Ingenieros Consultores, da cuenta que el 94% de los caudales de los derechos otorgados no estaban controlados, o con su sistema o proyecto no aprobado y agrega que por ello resulta imposible saber exactamente si el descenso del acuífero obedece al ejercicio de derechos provisionales o bien a la extracción ilegal de los propios titulares, o a la extracción clandestina, o bien a la sequía, destacando que la Dirección General de Aguas no ha llevado a cabo la medición que consagra el texto precedentemente citado. Hace valer, por otra parte, que el 12 de junio de 2014 la Asociación Gremial Agropecuaria de Petorca, que reúne a agricultores de La Ligua y Petorca, formuló una presentación ante la Dirección General de Aguas, por cuyo intermedio solicitó que, antes de decidir nuevamente acerca de las materias de que trataba la Resolución DGA N° 17 -que antecedió a la que por esta vía se reclama y que fuera devuelta por Contraloría-, se ponderara debidamente los factores expuestos más arriba, nada de lo cual, sin embargo, fue considerado por la autoridad, la que dictó de inmediato la Resolución DGA N° 1.703, así como tampoco ponderó los antecedentes que fueron acompañados a la solicitud. Finalmente, y a mayor abundamiento de lo ya expresado señala que la Resolución DGA N° 17, antecesora de la N° 1703, tenía como motivación “analizar las peticiones de dejar sin efecto derechos provisionales en los acuíferos del rio Ligua y Petorca”, y es del caso que la actual resolución tiene como fundamentos las mismas peticiones que motivaron la dictación de la primera. De lo expuesto deduce que si la Dirección General de Aguas recibió solicitudes de terceros en orden a dejar sin efecto los derechos de aprovechamiento de aguas provisionales, necesariamente debió respetar lo estatuido en el artículo 130 y siguientes del Código del ramo, procurando que los afectados pudieran tomar conocimiento de tales presentaciones y oponerse dentro de los plazos legales, lo que, empero, no ocurrió. Termina solicitando que se deje sin efecto la Resolución DGA (Exenta) N° 1703 de 13 de junio de 2014, desde que es ilegal y arbitraria y fue dictada con inobservancia de lo dispuesto en el Código de Aguas.

Al informar la Dirección General de Aguas solicitó el rechazo de la acción intentada, con costas, aduciendo que, por aplicación armónica de los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, esa Dirección está obligada a constituir derechos cuando exista disponibilidad del recurso hídrico, sea legalmente procedente la petición del mismo y no se lesionen o perjudiquen derechos de terceros. Añade que existe un mecanismo excepcional de otorgamiento de derechos de aguas relativo a las áreas que, de conformidad al artículo 65 del Código de Aguas, hayan sido declaradas como “de restricción”. Expone que en tales zonas es posible que se otorguen derechos de aprovechamiento, pero que al tenor de lo establecido en el artículo 66 del Código citado la Dirección General de Aguas se le faculta en los siguientes términos: “limitará prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos”. Expresa que luego, de conformidad a lo previsto en el artículo 67 del mismo cuerpo normativo, estos derechos pueden transformarse en definitivos, una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo y siempre que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daños. En consecuencia, asegura que la Dirección General de Aguas está facultada para otorgar derechos en zonas de restricción, los que están sujetos a la condición de que su ejercicio no provoque perjuicios, evento en el que pueden pasar a ser definitivos, mientras que, por el contrario, si tales daños o afectación se producen, los derechos en cuestión deben ser dejados sin efecto, de lo que se sigue que la Resolución DGA N° 1.703 configura la materialización de las facultades que el legislador otorgó a la Dirección General de Aguas. Subraya que su parte está facultada para declarar áreas de restricción y para limitar o denegar solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas en tales zonas, así como para dejar sin efecto derechos provisionales en las mismas. En este sentido expone que para obtener derechos provisionales la reclamante se sometió al procedimiento, a las reglas y atribuciones que posee la Dirección General de Aguas, resultando contradictorio con su actuar que por esta vía pretenda refutar la facultad de que es titular la indicada Dirección para dejarlos sin efecto, si se considera que en ambos casos se trata de unas mismas facultades vistas desde perspectivas distintas. Aduce que su parte ha actuado en uso de las atribuciones que le otorga la ley, al tenor de los preceptuado por el artículo 66 del Código de Aguas, y enfatiza que la decisión cuestionada se apoya en la información contenida en los Estudios Técnicos DARH-DEP-DRA Valparaíso N° 70 y N° 168, ambos de 2014, destacando que en la especie concurren los presupuestos fácticos que hacen procedente el ejercicio de la facultad legal ejercida. Indica que, en efecto, la decisión fue adoptada en el marco de antecedentes que la hacen procedente, en primer lugar, atendida la declaración de zona de restricción de los acuíferos del río Petorca y del río La Ligua, lo que se concretó mediante las Resoluciones DGA N° 216, de 15 de abril de 1997, y N° 204, de 14 de mayo de 2004; en segundo término, a la concesión previa de derechos provisionales, entre los que se cuentan los de la actora, y, por último, atendiendo a que mediante presentaciones de 20 de octubre de 2011 y de 21, 25 y 27 de enero de 2014, terceros –como el Comité de Agua Potable Rural La Viña-La Vega, don J.Z. en representación del canal del Medio y Canal del Bajo, Comité de Agua Potable Rural Los Molinos- solicitaron a su parte que revocara los derechos provisionales otorgados en los acuíferos del río La Ligua y del río Petorca. Niega que la Resolución DGA (Exenta) N° 1703 se base en meras especulaciones, sino que, se apoya -al margen de antecedentes de público conocimiento que dan cuenta de la escasez del recurso hídrico en las cuencas de La Ligua y Petorca-, en Informes Técnicos DGA del todo relevantes, esto es los N° 70 y 168. El primero, entre otras conclusiones, establece que “los derechos provisionales

V. ejercerse sin perjudicar los derechos definitivos, para...

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