Causa nº 35161/2016 (Casación). Resolución nº 587992 de Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta) de 18 de Octubre de 2016
| Juez | Gloria Ana Chevesich R.,Alfredo Pfeiffer R.,Fiscal Judicial Juan Escobar Z. |
| Corte en Segunda Instancia | - C.A. de Punta Arenas |
| Fecha | 18 Octubre 2016 |
| Número de expediente | 35161/2016 |
| Número de registro | 35161-2016-587992 |
| Rol de ingreso en primera instancia | C-730-2014 |
| Emisor | Sala Cuarta Mixta (Corte Suprema de Chile) |
| Partes | MANCILLA CON LEMUS . |
| Sentencia en primera instancia | - 1420265932-3 |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 175-2015 |
Santiago, dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos Rit C-730-2014, Ruc 1420265932-3, del Juzgado de Familia de Punta Arenas, caratulados “M. con Lemus”, sobre demanda de cuidado personal, por sentencia de siete de noviembre de dos mil quince, se dio lugar a la misma, otorgándosele al actor el cuidado personal de su hija, la niña K.A..
Contra dicha sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación y una Sala de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, mediante decisión de cuatro de mayo de dos mil dieciséis, revocó el fallo en alzada, ordenando restituir el cuidado personal de la hija a la madre y estableciendo un régimen de relación directa y regular a favor del padre.
En contra de este último pronunciamiento, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo, solicitando su invalidación y la consecuente dictación de una sentencia de reemplazo que acoja la demanda de cuidado personal de la niña de autos, regulando un régimen comunicacional a favor de la madre.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Que el recurrente, al estructurar su recurso, refiere como infringidos dos grupos de normas. Así, en primer lugar, denuncia la vulneración del artículo 225 inciso tercero del Código Civil en relación a los artículos 16 de la Ley N° 19.968 y 225-2 literales a), b), d), g) y j) del Código Civil; y, en segundo lugar, acusa la conculcación del artículo 32 de la Ley N° 19.968, en relación con numerales 4 y 5 del artículo 66 del mismo cuerpo legal.
Que el recurrente, desarrollando y explicando la forma en que, a su juicio, se habrían producido las infracciones denunciadas, señala, en relación al primer capítulo del recurso, que la sentencia impugnada soslaya el hecho no discutido y, por lo tanto, probado, que al momento de presentarse la demanda la niña llevaba un año conviviendo con su padre en cumplimiento de una medida cautelar de cuidado personal provisorio, cuestión que se torna relevante, si se considera que el artículo 225 del Código Civil establece, como regla general, que en el caso de padres que vivan separados, los hijos deben seguir bajo el cuidado personal del padre o madre con quien esté conviviendo, no siendo obstáculo para ello el hecho de que aquella vida en común se haya iniciado por decisión judicial. Indica que la sentencia impugnada sostiene equivocadamente, que al tratarse de un cuidado provisorio debió ser restituido a la madre al ser dada de alta terapéutica de su consumo de fármacos, cuestión que motivó la medida cautelar. Añade que la norma en referencia no distingue si la convivencia del hijo con uno de los padres tiene como fuente una decisión judicial o no, de manera que la distinción que realiza el fallo atacado implica una infracción abierta a dicha regla, máxime, si a la fecha de la interposición del recurso la niña lleva viviendo con el padre por dos años y nueve meses, circunstancia que, además, al ser obviada, infringe su interés superior.
Reprocha, también, que el fallo impugnado omite consideraciones concretas relacionadas a tal principio, pues, como se observa de su lectura, centra su análisis específicamente en la madre, enalteciendo su figura, y sin enfocarse en las circunstancias y necesidades de la niña, ni razonar acerca de su interés superior, en cuanto criterio de resolución de este tipo de controversias, consagrado en el artículo 16 de la Ley N° 19.968. Indica al respecto, que la sentencia carece de análisis sobre las consecuencias que a la niña le puede acarrear la modificación de la atribución de su cuidado personal, cuando ya lleva casi tres años viviendo con su progenitor, como también prescinde de analizar los criterios establecidos en el artículo 225-2 del Código Civil, en cuanto elementos que deben ser ponderados para resolver una solicitud como la de la especie, refiriéndose a continuación, a cada uno de ellos.
En el segundo acápite, el recurso denuncia la conculcación del artículo 32 de la Ley N° 19.968, por cuanto, por un lado, la sentencia no se hace cargo de toda la prueba rendida, infringiendo con ello su tenor expreso; y, por otro, contradice los conocimientos científicamente aceptados, por cuanto todos los informes incorporados al proceso son de parecer unánime en estimar la conveniencia de que el padre ejerza el cuidado personal de su hija, misma opinión expresada por un testigo que se desempeña como asistente social de un centro de rehabilitación.
Manifiesta, en relación a lo primero, que la sentencia omite referencia a las conclusiones de los cuatro informes periciales evacuados, que de manera conteste dan cuenta de la necesidad de que el padre mantenga el cuidado personal de su hija. Asimismo, reprocha que la sentencia arribe a conclusiones sin fundamento probatorio y sin explicar el origen de sus aseveraciones, por ejemplo, en sus referencias a discriminaciones de género en que incurriría el fallo de primer grado, intenta establecer una especie de defensa de género a favor de la madre, específicamente, al confrontar su adicción con un supuesto consumo de alcohol del padre, careciendo de base probatoria para sustentar dicha afirmación. Critica, además, que se emita una conclusión sicosocial, al sostener que, en lo cotidiano, estando habilitada la madre para cuidar a la niña, en los hechos quien la cuida es la pareja del padre, conclusión a la que arriba sólo sobre la base de los dichos del abogado de la demandada, siendo el medio idóneo un informe pericial, los que, además, difieren de lo concluido por los sentenciadores. De este modo, el fallo impugnado centra su razonamiento en la supuesta corrección de la igualdad de género, infringiendo las normas legales aplicables que obligan a centrar la mirada en el interés superior de la niña.
Finaliza, explicando cómo estas vulneraciones influyen en lo dispositivo del fallo.
Que, para los efectos del análisis del recurso, se hace necesario complementar brevemente lo señalado en la expositiva, respecto del contenido de la demanda que dio origen al proceso:
Consta de la carpeta electrónica, que con fecha 3 de julio de 2014, don H.M. dedujo demanda por la cual solicita se declare a su favor la atribución del cuidado personal de su hija K., nacida el 20 de julio 2012. Explica que en el contexto de una causa proteccional en la que se detectó consumo problemático de medicamentos y conductas de negligencia de la madre en el cuidado de su hija, con fecha 9 de agosto de 2013, se decretó a su favor el cuidado personal provisorio de la niña, la que bajo su cuidado, presenta mejoras y progresos en todos los ámbitos, resaltando que nació con fisura labiopalatina que ahora ha sido tratada, mejorando en el ámbito salud y educación en relación al tiempo que estuvo con su madre, razón por la que pide se decrete a su favor el cuidado personal definitivo de la niña.
Por su parte, la demandada se opuso a la pretensión del actor, pues actualmente, expone, se encuentra en condiciones de cuidar a su hija.
Que los jueces del fondo, en lo pertinente al recurso, tuvieron por establecidos los siguientes hechos:
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La madre, antes, durante y después del embarazo de K., consumió de manera adictiva la sustancia denominada “clormezanona”, que en grandes cantidades provoca somnolencias, mareos, disminuye las capacidades mentales y de reacción e incluso puede causar daño al feto durante el embarazo;
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Dicho consumo tiene aproximadamente veinte años con alto compromiso en la ingesta de fármacos, generándole situaciones de crisis que provocaron intervenciones e internaciones durante los años 2009, 2010, 2012 y 2013, incluyendo con recaídas durante el embarazo y también posteriores al nacimiento de K..
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La niña sufre retraso psicomotor del desarrollo, labio fisurado, problemas de alimentación, y registra inasistencia a controles médicos,
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Mediante decisión judicial adoptada en el contexto de una medida de protección en favor de K., se le otorgó al padre su cuidado personal provisorio, con quien permanece desde que tiene un año y un mes de edad, período durante el cual demuestra avances significativos en su desarrollo.
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El demandante se ha hecho cargo, con apoyo de su actual pareja, de las necesidades de desarrollo de K., con un manejo eficiente y proactivo en los cuidados, dando respuesta positiva a las necesidades integrales de K., encontrándose adaptada y vinculada adecuadamente a su actual familia, sin impedir que doña F. visite a la niña y pueda mantener el vínculo materno-filial.
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El demandante cuenta, además, con los recursos parentales que le permiten establecerse como un referente adecuado para la niña, no visualizándose factores que puedan ir en desmedro de su integridad.
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Además, el actor demuestra compromiso frente a las necesidades de su hija, estableciéndose como figura de significación para K..
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La madre, desde su embarazo y hasta los primeros meses de vida de K., logró cuidarla dentro de sus limitaciones, y sin ayuda del padre.
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La niña K., no obstante su separación de la madre, demuestra un vínculo de apego positivo para ambas.
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La madre obtuvo su alta terapéutica por el consumo adictivo del fármaco antes mencionado, por lo que su salud no es un riesgo ni peligro para la niña, mejorando sus habilidades maternales y potenciando sus recursos personales.
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Entre los progenitores existe respeto mutuo, ambos la cuidan adecuadamente y le demuestran afecto.
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En los hechos, es la pareja del actor quien ejerce el cuidado de la niña, erigiéndose como un referente importante en su vida.
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Ambos padres tiene habilidades paternas para asegurar el interés superior...
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