Causa nº 5128/2016 (Otros). Resolución nº 576861 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 12 de Octubre de 2016
| Juez | María Eugenia Sandoval G.,Pedro Pierry A.,Rosa Egnem S. |
| Corte en Segunda Instancia | Trib. Libre competencia |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Derecho Público y Administrativo |
| Fecha | 12 Octubre 2016 |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 280-2014 |
| Número de expediente | 5128/2016 |
| Emisor | Sala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile) |
| Partes | REQUERIMIENTO (RECONOCIMIENTO) DE LA FNE CONTRA ASFALTOS CHILENOS S.A. Y OTROS |
| Número de registro | 5128-2016-576861 |
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Santiago, doce de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos rol No 5128-2016, con fecha 7 de julio de 2014 la Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso requerimiento en contra de Asfaltos Chilenos S.A (ACH), D. Industrial S.A (D.), Empresa Nacional de Energía ENEX S.A (ENEX) y Química Latinoamericana S.A (QLA), afirmando que éstas habrían infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 mediante la celebración y ejecución de acuerdos de reparto de mercado entre empresas proveedoras de productos asfálticos a nivel minorista, a través de la asignación de contratos específicos de provisión de productos asfálticos para la construcción, reposición y/o reparación de rutas de obras, rutas y faenas viales u obras privadas adjudicadas a las empresas constructoras, afectando o tendiendo a afectar el mercado de los cementos o ligamentos asfálticos a nivel minorista.
Fundando el requerimiento sostiene que ENEX solicitó acogerse a los beneficios del programa de delación compensada contemplados en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211, la que fue acogida a tramitación. En tal instrumento reconoció haber participado en conductas anticompetitivas ilícitas referidas a la venta minorista de productos asfálticos entre los años 2011 y 2012, en las que también habrían participado el resto de las requeridas.
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La Fiscalía expone que los acuerdos objeto del requerimiento habrían ocurrido con ocasión de procesos de cotización de productos asfálticos por empresas constructoras, procediendo las requeridas a coordinarse vía telefónica y en reuniones presenciales en hoteles y cafés de Santiago, con el objeto de asignarse la provisión de asfalto para distintas obras, rutas y faenas. Específicamente expone que los clientes y obras asignadas concertadamente son las siguientes:
I) Obras Grupo D. (D. CVV S.A. y D. S.A): En el segundo semestre de 2011 el señor P.S.B., gerente general de la requerida QLA habría ofrecido telefónicamente al señor C.R., subgerente de ventas del área construcción de ENEX, sus oficios a fin de intermediar para que la requerida ACH no persistiera en su interés de proveer asfaltos para las obras de D. que correspondían a la obra de ―Concesión Ruta 5 Puerto Montt-Pargua‖ y ―Licitación de Reposición Ruta Q-90-0 Cruce Longitudinal Laja‖. Como consecuencia de lo anterior, ENEX se asignaría dichos contratos sin perjuicio de la participación de ACH y QLA en el proceso. Como contrapartida ENEX no insistiría en concretar una oferta para la provisión de material asfáltico que había formulado a la empresa Sacyr Chile S.A., empresa encargada
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de la construcción del tramo Caldera-Vallenar de la Ruta 5, que desde el año 2010 era abastecida por ACH.
Continúa la exposición señalando que luego de la intermediación de parte del gerente general de QLA, el señor R. se habría comunicado telefónicamente con el gerente comercial de pavimentos de ACH, el señor S.M.L., con quien habría acordado que las obras de D. serían adjudicadas a ENEX. Por su parte, el señor R. se habría comprometido a que esta última empresa no insistiría en las gestiones para aprovisionar a Sacyr.
Conforme a lo acordado, el día 24 de octubre de 2011, ENEX habría enviado a D. CVV S.A. su última cotización para la provisión de la obra de Puerto Montt- Pargua. Ese mismo día, los mencionados ejecutivos de ACH y ENEX habrían sostenido una conversación telefónica en la cual se habría materializado el acuerdo, procediendo a realizar cotizaciones de forma tal que se aseguró la adjudicación a ENEX.
ii) Obras B.S..: las requeridas QLA, D. y ENEX se habrían concertado durante el año 2012 para asignarse la construcción de las obras D., Chañaral y R.T., respectivamente. Puntualiza que tal reparto habría contado con la venia de ACH, que habría concurrido al acuerdo pese a no participar en las cotizaciones, bajo el compromiso de no enfrentar competencia en una obra
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posterior a definir. Explica que las requeridas se habrían reunido a principios del mes de septiembre del año 2012 en el Hotel R. de la comuna de Lo Barnechea, ocasión en que habrían acordado que la obra de Chañaral sería asignada a QLA, R.T. a D., y D. a ENEX, compartiendo en esa instancia los precios referenciales que ofertarían a cada cliente. De este modo, las cuatro requeridas habrían coordinado sus cotizaciones en las distintas obras, a fin de asegurar su asignación en la forma concertada.
Agrega que en la reunión antes referida el gerente general de QLA habría exhibido una copia impresa de una planilla titulada ―Estudio de Mercado 1998/99‖, que contenía la individualización de diversos contratos y concesiones celebrados o ejecutados durante los años 1998 y 1999. En dicha planilla, cada una de las requeridas figuraba individualizada con un número del 1 al 4, manifestando el gerente general de D. que la planilla daba cuenta de la forma en que las empresas habían operado antiguamente en el mercado a fin de evitar guerras de precios y hacer estable el negocio. A continuación, los ejecutivos de QLA y ACH se habrían comprometido a actualizar la planilla a la época.
iii) Asignación de los clientes F.V., T. y R. para las obras rutas La Negra, O. y Hornopirén:
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Refiere la FNE que el día 27 de septiembre del año 2012 las requeridas habrían participado en una reunión en el Hotel R.P., lugar en que los ejecutivos de QLA y ACH habrían entregado a ENEX un pendrive que contenía una versión actualizada de una planilla con la individualización de diversas licitaciones, contratos y clientes, con espacios en blanco para asignar a las distintas empresas proveedoras de asfalto, de acuerdo con el número asignado a cada una. El archivo digital habría sido copiado por ENEX para su uso interno, devolviendo luego el pendrive al gerente general de QLA.
Es en este contexto que los competidores habrían acordado asignar:
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ENEX la provisión de productos asfálticos para la faena La Negra, adjudicada a F.V.; b) ACH habría solicitado mantener para sí la provisión del cliente T., en particular para el suministro de la obra Lo O.-Quilpué; c) D. solicitó mantener la provisión de asfalto a R. para la obra Hornopirén, pues este era un cliente tradicional de Clasa S.A. que es una empresa relacionada con ella.
Una vez expuestos los acuerdos que sustentan el requerimiento explica que en la industria nacional de productos asfálticos es posible distinguir un segmento mayorista y uno minorista. En el mayorista se encuentran ENAP que es el único productor nacional y las empresas
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ENEX, ACH y ―Probisa‖, cuyos modelos comerciales se basan en la importación. Esas empresas comprenden conjuntamente el 84% restante del cemento asfáltico producido o internado en el mercado nacional durante el año 2012. En la comercialización y distribución minorista también participan ACH, ENEX y Probisa, pero a ellas se agregan QLA y D.. Estas últimas adquieren alternativamente el producto asfáltico de mayoristas importadores o de ENAP. Por último, Probisa destina su producción fundamentalmente a su relacionada B.S. La demanda final por el producto asfáltico corresponde principalmente a constructoras que se adjudican proyectos viales, representando aproximadamente un 59% de las ventas en términos de volumen.
El mercado relevante de autos es definido como el de ―la comercialización minorista de productos asfálticos y sus derivados en el mercado nacional a empresas constructoras para la construcción y/o reparación de obras viales en el territorio nacional‖. A juicio de la Fiscalía, éste corresponde a un mercado altamente concentrado.
En cuanto a las condiciones de entrada, señala la Fiscalía que el acceso al insumo asfáltico tendría un carácter esencial para la comercialización minorista y constituiría la principal barrera a la entrada a este mercado. El único productor nacional de asfalto ENAP
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estaría reduciendo anualmente su producción y tendría comprometida la mayor parte de su volumen con Depósitos Asfálticos S.A. (―DASA‖).
Con el objeto de reducir el costo fijo asociado al flete marítimo, la alternativa de importación directa de asfalto habría de efectuarse a una gran escala lo que exigiría contar con grandes volúmenes de demanda estables en el tiempo que hagan económicamente viable recuperar la inversión asociada a la infraestructura de almacenamiento necesaria para semejantes volúmenes. Por lo anterior, el ingreso a este mercado no podría materializarse rápidamente y las inversiones asociadas no se recuperarían en un corto plazo.
Las condiciones de entrada descritas y la concentración de la industria permitirían sostener que el acuerdo alcanzado por las requeridas les confirió poder de mercado y, con ello aptitud para producir efectos en los precios que enfrentaron los clientes finales.
Agrega que existen factores estructurales que la doctrina reconoce como facilitadores del comportamiento colusorio, situación que habría sido aprovechada por las requeridas. En primer término, el mercado analizado contaría con un reducido número de actores de frecuente interacción. En segundo lugar, existirían propiedades comunes entre oferentes, pues los controladores de las
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requeridas QLA y D. mantendrían una participación conjunta del 48% en la propiedad de ACH. En tercer lugar, las requeridas celebrarían acuerdos de importación conjunta o tendrían participación conjunta en terminales o depósitos de almacenamiento. Precisa la...
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