Causa nº 346/2013 (Otros). Resolución nº 70263 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 30 de Septiembre de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 471255738

Causa nº 346/2013 (Otros). Resolución nº 70263 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 30 de Septiembre de 2013

Rol de Ingreso:346/2013
Movimiento:RECHAZADA RECLAMACIÓN
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2013
Emisor:Sala Tercera (Constitucional)
 
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Santiago, treinta de septiembre de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos rol 346-2013 SMU S.A., empresa del rubro supermercadista, sometió a consulta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la operación de concentración consistente en la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. (SDS) celebrada con fecha 17 de Septiembre de 2011, solicitando en conformidad a los artículos 18 y 31 del Decreto Ley N° 211 que el Tribunal apruebe las medidas de mitigación que propone para efectos de velar por las normas de libre competencia.

Se han hecho parte en este proceso aportando antecedentes y formulando observaciones, entre otros, Cencosud S.A. (fojas 1428), quien señala que debe ser el TDLC o la Fiscalía Nacional Económica (FNE) las que determinen cuáles serán los locales a desinvertir y que ello se debe realizar en una licitación pública donde su representada no debe ser discriminada, permitiendo su participación sin necesidad de realizar consulta previa; e Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y J.J.K. (fojas 1567), quienes se oponen a que el tribunal apruebe la fusión.

A fojas 1625 la FNE evacúa informe en el que analiza la fusión sometida al conocimiento del Tribunal. Señala que existen condiciones desfavorables a la entrada en esta industria, las que ya habían sido constatadas por el TDLC y que a la fecha se mantienen vigentes.

Sostiene además que la operación consultada excede los índices de concentración establecidos en su Guía de Operaciones de Concentración, en 27 de los 31 mercados involucrados.

Agrega que producto de la operación en estudio se generan riesgos unilaterales de cara a los consumidores, puesto que hay nueve mercados en los cuales SMU se convierte en el único actor de la comuna y en otros siete se observa un alto grado de sustituibilidad entre alguno de los locales de la adquirente y SDS; y también en cuanto a los proveedores, por cuanto la fusión producirá mayor dependencia de aquellos que son comunes a las cadenas involucradas, aumentando la probabilidad de ejercicio de poder de compra a su respecto.

De otra parte se detectan riesgos de coordinación, los que surgen principalmente porque la operación permite a tres actores del mercado alcanzar una participación cercana al 90% del mismo; el número de empresas se reduce a tres en gran parte de los territorios geográficos utilizados para determinar o fijar precios; se trata también de un mercado con monitoreo constante donde el carácter multi producto de los supermercados no es obstáculo para la coordinación; el hecho que los proveedores relevantes sean pocos y comunes demuestra que los supermercados además de monitorear los precios de venta de sus rivales, podrían contar con elementos para hacer otro tanto con los costos de adquisición de los mismos.

En relación a las eficiencias, considera que SMU S.A. las presenta de manera muy discreta, realizando en su informe un acabado análisis de las mismas.

Finalmente sugiere la enajenación de los 21 locales que individualiza, cuestión que podría ser establecida como una medida de mitigación suficiente para contrarrestar los riegos que han sido detectados. Respecto de otras medidas de atenuación para los riesgos respecto de los consumidores, solicita se ordene a SMU S.A. consultar en forma previa toda nueva operación de concentración.

En cuanto a las medidas de mitigación para los riesgos detectados en relación con los proveedores, sugiere ordenar a SMU S.A. establecer condiciones generales de contratación.

A fs. 2579 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó la Resolución N° 43 de 12 de diciembre de 2012, declarando que la fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. se ajusta a las normas del Decreto Ley N° 211 siempre que cumpla con las siguientes condiciones:

  1. Condición primera: 1) SMU S.A. o sus relacionadas, según corresponda, deberán desinvertir uno de los locales que se le entregan como opciones en 18 comunas del sur de país.

    También deberá enajenar los centros de distribución que operaba Supermercados del Sur, ubicados en las comunas de Concepción, O. y Pudahuel; y a lo menos una de las marcas comerciales de los locales adquiridos por esta última, que no estén siendo utilizadas comercialmente a la fecha de la consulta por SMU S.A.

    2) Todos los activos indicados deberán ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica, incluyendo la totalidad de bienes del activo fijo propios del giro que contienen, a un mismo adquirente.

    3) El adquirente de los activos no podrá ser relacionado, directa o indirectamente, con SMU S.A. ni podrá tener participación superior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional, medidos en términos de ventas anuales a la fecha de esta Resolución.

    4) El proceso de enajenación deberá estar completado dentro de 8 (ocho) meses, contados desde la fecha en que la presente resolución se encuentre ejecutoriada.

    5) La consultante deberá arbitrar todas las medidas necesarias para que el Fiscal Nacional Económico sea oportunamente informado, con la reserva o confidencialidad del caso, acerca de los resultados de cada una de las etapas del proceso de enajenación de estos activos, con el fin de que dicha autoridad cuente con la información necesaria para el ejercicio de las facultades que la ley le otorga.

  2. Condición segunda: En tanto no se complete la enajenación de locales indicados en la Condición Primera, SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberán:

    1) M. en operación dichos locales y equiparar los precios existentes en la localidad más cercana que presente condiciones de competencia suficientes, ajustados por los costos de flete si correspondiere;

    2) Acordar condiciones y precios con los proveedores locales de los supermercados ubicados en dichas localidades que no sean menos favorables que las acordadas con proveedores de productos equivalentes para los locales ubicados en la capital regional más cercana, ajustados por los costos de flete en los casos en que ello correspondiere.

  3. Condición tercera: 1) SMU S.A. deberá enajenar toda participación, directa o indirecta, sobre la sociedad Supermercados Montserrat S.A., incluyendo la enajenación de los activos relacionados con el giro supermercadista de dicha empresa.

    2) El o los adquirentes no podrán ser relacionados, directa o indirectamente con SMU S.A., y no podrá tener participación directa o indirecta superior al 25% de las ventas anuales -a la fecha de esta resolución- en el mercado supermercadista a nivel nacional.

    3) El proceso de enajenación deberá estar completado dentro de 8 (ocho) meses contados desde la fecha en que la presente resolución se encuentre ejecutoriada.

  4. Condición cuarta: 1) SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberán modificar las cláusulas de no competencia acordadas con los anteriores controladores de las cadenas adquiridas por Supermercados Del Sur S.A. o sus relacionadas, ajustándolas a un plazo máximo de dos años contados desde su suscripción original.

    2) Para el cumplimiento de lo anterior deberán enviar, dentro del plazo máximo de 15 días corridos contados desde la fecha en que la presente Resolución quede ejecutoriada, una carta certificada a cada una de las personas obligadas por tales cláusulas de no competencia, en la que consigne expresamente su renuncia a los derechos que ellas les confieren, y remitir copia de tales cartas a la Fiscalía Nacional Económica con timbre de recepción correspondiente, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde el vencimiento del plazo antes señalado.

  5. Condición quinta: 1) SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberá determinar términos y condiciones generales de contratación, de forma que éstas sean públicas y complementen sus acuerdos particulares con proveedores, en los que se establezcan los aspectos comerciales, logísticos, operacionales y financieros aplicables a la relación con sus proveedores, definiendo con exactitud el alcance de cada cobro pactado y sin que puedan estipularse transacciones o cobros distintos que los allí definidos. Así, la consultante deberá adoptar un código de regulación en términos análogos a los que actualmente mantiene C., interpretando la definición de proveedor pequeño como aquél cuyas ventas totales anuales a SMU sean iguales o inferiores al equivalente en pesos a veinticinco mil (25.000) U.F., IVA excluido. Dichas condiciones deberán exhibirse de manera permanente en un lugar visible de su página web.

    2) No podrá considerar ni acordar cobros a los proveedores por concepto de reinauguración de los locales que pertenecían a Supermercados del Sur S.A. o sus relacionadas antes de la operación consultada. En caso que ya haya recibido pagos por este concepto, deberá reembolsarlos.

  6. Condición sexta: SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberán consultar a este Tribunal, en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211 y en forma previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista -ya sea en su segmento mayorista o minorista- en que intervenga directamente o a través de sus empresas relacionadas, en los términos del artículo 100 de la Ley N°18.045 sobre Mercado de Valores.

    Se acordó lo anterior contra el voto de los ministros señores M. y Peña, quienes estuvieron por aprobar la operación sometida a consulta con condiciones, pero no concurren...

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